Безотзывная независимая банковская гарантия что это такое

Что такое безотзывная банковская гарантия и как она используется в госзакупках

Безотзывные банковские гарантии — это специальные документы-поручительства, действующие весь срок госконтракта и гарантийных обязательств. Подобные документы подтверждают, что намерения исполнителя серьезны, а банк не отзовет поручительство ни при каких условиях.

Что представляет собой этот документ

В ч. 2 ст. 45 44-ФЗ указано, что такое безотзывная банковская гарантия, — это форма поручительства, ценность которой в том, что банк ни при каких условиях не забирает его обратно. Этот вид используют для всех видов обеспечений:

Немаловажно, что для применения в контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать прямое указание на это. Вот пример.

Отзывную БГ кредитное учреждение в любой момент вправе изменить либо отменить, и польза от такого поручительства практически равна нулю: у бенефициара отсутствуют рычаги влияния на банк, и поэтому он не застрахован от рисков.

Что касается безотзывной банковской гарантии обеспечения контрактов, заявок или гарантийных обязательств, то она дает заказчикам защиту от недобросовестных поставщиков на сто процентов. Кредитное учреждение при любых обстоятельствах не сможет отозвать ее и перечислит заказчику требуемые денежные средства за нарушения поставщика в рамках закупочного процесса.

То, что БГ является безотзывной, делает ее дополнительным временным действием. Это поручительство распространяется как на срок исполнения контракта, так и на время гарантийных обязательств. Подробнее: «Как прописывают в госконтракте гарантийные обязательства».

Еще одно преимущество, когда гарантия является безотзывной по 44-ФЗ, — это тщательная проверка кредитной организацией потенциального исполнителя. Ни один банк не хочет рисковать, поэтому контрагент (поставщик) проходит развернутую проверку, принимающую во внимание различные критерии.

Выгоды от такой формы получает не только госзаказчик. Кредитная организация берет процент за ее выдачу, а у поставщика нет нужды использовать «живые» деньги, он пускает их для непосредственного исполнения госконтракта.

Какие существуют формы у БГ без отзыва

Следует знать, что по общему правилу банковская гарантия является отзывной, а информацию о том, что данное поручительство без отзыва, указывают в документе. На практике поручительства делят на безусловные и условные. Безотзывная безусловная банковская гарантия — это документ, в котором закреплено, что банк при любых обстоятельствах не сможет забрать БГ у поставщика или заказчика и в бесспорном порядке выплатит деньги в случае нарушения поставщиком закупочного процесса. Подробнее: «Бесспорное списание денег по банковской гарантии: что это и как работает».

Условная БГ содержит условия для отзыва. Например, отзыв допускается по обоюдному согласию сторон или из-за одностороннего отказа банка. Наиболее распространенные поводы для отзыва БГ:

На практике безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения на период гарантийного срока называют «по первому требованию», так как ее предоставляют сразу после того, как бенефициар направил письменное обращение. То есть не требуется приводить доказательства задолженности посредством представления актов выполненных работ, накладных и т. п.

Остались вопросы? В КонсультантПлюс есть подробный разбор по работе с независимыми поручительствами в т. ч. БГ в рамках гражданского законодательства.

Источник

Безотзывная банковская гарантия

Безотзывная банковская гарантия для госконтракта — это поручительство, которое распространяется на срок контракта и гарантийных обязательств. Такой документ подтверждает серьезность намерений исполнителя и гарантирует исполнение обязательств если не исполнителем, то банком.

Что это за документ

Любая банковская гарантия — это своего рода поручительство банка за добросовестность действий компании. Существует несколько видов БГ:

Производится классификация и по формам. В контексте настоящей статьи интерес представляет деление на отзывную и безотзывную. Первая в любой момент может быть изменена или отменена кредитным учреждением. Таким образом, сводится практически к нулю её смысл: бенефициар не может повлиять на банк, значит, не застрахован от рисков. Вторая форма защищает заказчиков от недобросовестных исполнителей на сто процентов — при любых обстоятельствах банк выплатит заказчику положенные денежные средства.

Безотзывная банковская гарантия — это дополнительное временное действие. Она распространяется не только на срок контракта, но и на период гарантийных обязательств.

Ещё один плюс — тщательная проверка потенциального контрагента. Никакой банк не станет рисковать, поэтому проверяется исполнитель (поставщик) развернуто, по многим критериям. Просчёты исключены.

Чтобы прочитать, понадобится доступ в систему: ПОЛУЧИТЬ.

Однако выгодна такая форма поручительства не только для заказчика. Так банк получает процент за её предоставление, а заёмщик — освобождается от необходимости предоставлять какой-либо залог и может использовать эти деньги для исполнения контракта.

Формы безотзывной банковской гарантии

Независимая безотзывная банковская гарантия означает принятие гарантом по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) деньги согласно условиям данного гарантом обязательства. При этом действительность обеспечиваемого обязательства не играет никакой роли.

Информация про безотзывность прямо указывается в документе. В примере обратите внимание на пункт 3:

Безусловная безотзывная банковская гарантия

Иначе она называется «по первому требованию», так как предоставляется сразу после направления бенефициаром письменного обращения. То есть нет необходимости доказывать «задолженность» путём предоставления актов выполненных работ, товарных накладных и т.д.

Безусловность отличить тоже несложно. Для этого внимательно прочтите документ, и, если встретите фразу «мы обязуемся выплатить вам после первого запроса денежную сумму в пределах суммы контракта, не требуя от доказательств или обоснования», то знайте: речь идет о безусловности. Вот пример такого документа.

Источник

Безотзывная банковская гарантия: что это и каких бывает форм

Что такое безотзывная банковская гарантия — это форма поручительства, при которой банк не может его отозвать, отменить или изменить и погасит задолженность перед заказчиком в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом.

Что это такое

Это один из видов обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, который предоставляется участником госзакупки. В ст. 45 44-ФЗ указано это обязательное условие для поручительства. Такая форма снижает риски неисполнения обязательств и подтверждает добросовестность исполнителя.

Какие есть виды

Всего существует 4 вида БГ:

По форме они делятся на отзывные и безотзывные. Первую допускается в любой момент изменить или отменить. Вторая же предполагает, что банк не сделает этого и исполнит обязательства перед заказчиком в любом случае. По ст. 45 закона №44, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать точную сумму, подлежащую уплате. Такая БГ является безусловной.

В общем понимании безусловная банковская гарантия — это та, при которой заказчику не придется предоставлять доказательства просрочки или долга, чтобы получить возмещение. Достаточно лишь выдвинуть требование, и финансовая организация его исполнит.

Существует миф о том, что по общему правилу банковская гарантия является отзывной, но требования закона №44-ФЗ к БГ это опровергают.

Ее особенности и преимущества

Главное преимущество состоит в том, что финансовая организация существенно рискует и тщательно проверяет потенциального исполнителя по большому количеству критериев. Гарантировать безусловное исполнение обещаний банк станет только при условии стопроцентной уверенности в контрагенте. Вероятность ошибки исключена. Если он выдал безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения на период гарантийного срока, то риски заказчика полностью застрахованы в течение всего указанного периода.

БГ выгодна с трех сторон. Поскольку кредитор предоставляет ее под процент, то получает с этого материальную выгоду. Заказчик понимает, что имеет дело с надежным исполнителем, полностью лишен рисков и это не изменится в течение оговоренного периода, так как БГ является безотзывной и безусловной. А исполнитель, в свою очередь, использует деньги под госконтракт без залоговых обременений.

Получить банковскую гарантию для госзакупок и не только поможет инструкция от КонсультантПлюс. Используйте ее бесплатно.

Кто ее выдает

Выдают БГ кредитные учреждения, которые соответствуют критериям. Такие организации попадают в специальный список Минфина, который постоянно изменяется. Вот список банков для получения БГ по 44-ФЗ. Всего на 07.10.20 в списке 187 организаций.

Что не включают в БГ

Учитывая, что гарантия является безотзывной по 44-ФЗ и безусловной, в нее не допускается включать такие условия:

Источник

Что такое банковская гарантия и как она работает

В банковской гарантии заинтересованы те, кто намеревается принять участие в тендере или совершить крупную покупку. Наличие банковской гарантии свидетельствует о серьезности намерений и добросовестности компании.

Допустим, щебеночный карьер намеревается приобрести у завода дробилку. Но достаточная сумма денег у завода появится после летнего сезона. Руководитель обращается к заводу-изготовителю с просьбой об отсрочке платежа, гарантируя оплату гарантией банка. Завод соглашается, понимая, что деньги за дробилку он в любом случае получит или от карьера, или от банка.

Участники процесса

В процедуре оформления банковской гарантии выступают три стороны:

Сложные юридические термины имеют вполне понятное определение:

В вышеуказанном примере бенефициаром является муниципалитет. Если предприниматель не уложится в срок, то администрация города обратиться в банк и получит материальную компенсацию по выданной гарантии.

Кроме банков в список организаций, имеющих право выдавать независимые банковские гарантии, в 2015 году были добавлены любые кредитные или коммерческие предприятия. Гарантия стала именоваться независимой, то есть независящей от обязательств по контракту. По-прежнему гарантом являются исключительно банки при заключении договоров, связанных с госзакупками, таможенными и налоговыми ведомствами.

Условия банковской гарантии

Вне зависимости от того, оформлена банковская гарантия на бумажном носите или это электронная банковская гарантия, требования к документу на основании Закона № 44-ФЗ одинаковые. Документ должен содержать:

Только при соблюдении всех условий гарантия признается действительной. Во избежание получения отказа по БГ от банка, необходимо внимательно читать формулировки документа, составленные кредитным учреждением.

Дополнительные условия

Условия при госзакупках

Если документ используется при заключении государственных контрактов, то обязательными считаются следующие условия:

Бенефициар вправе поставить условие о том, что при задержке суммы в течение определенного времени он может списать деньги со счета банка без распоряжения владельца. Если банк не учтет дополнительные требования и не включит их в гарантию, то участник будет не допущен к торгам.

Документы, которые необходимо приложить к требованию о выплате БГ

Одновременно с требованием о погашении долгового обязательства, бенефициар направляет в банк пакет документов, состоящих из:

В банковскую гарантию запрещается включать:

Как выглядит банковская гарантия

Виды банковских гарантий подразделяются в зависимости от конечной цели получателя:

Преимущества

Хотя банковская гарантия предполагает расходы, клиентам выгодно ее использование. Прежде всего потому, что этот финансовый инструмент позволяет:

Гарантия стимулирует исполнителя к качественному и своевременному исполнению взятых обязательств. Является подтверждением ответственности и финансовой состоятельности исполнителя.

Принцип работы гарантии

Обеспечение банковской гарантии

Выступая в роли гаранта, банк рискует финансами. Ведь перечислив сумму по гарантии, банк может не компенсировать свои убытки, ввиду того что принципал, попав в сложную финансовую ситуацию, не сможет вернуть гарантийную сумму в полном объеме.

Чтобы обезопасить себя, банк вправе запросить у исполнителя обеспечение в виде:

В качестве гарантии возврата долга может выступать поручительство другой финансово состоятельной фирмы или благонадежного предпринимателя. Чаще всего обеспечение требуется в том случае, если финансовая история исполнителя выглядит ненадежной.

Залог останется не востребованным банком, если контракт будет успешно выполнен и гарантию выплачивать будет не нужно. Если условия договора будут нарушены и банк компенсирует убытки заказчика гарантированной суммой, то исполнитель вынужден вернуть банку определенное количество денег или отдать залог в счет погашения долга.

Возникает резонный вопрос о том, почему нельзя предоставить залог непосредственно бенефициару и не оформлять гарантию? Прежде всего потому, что не все бенефициары в силу объективных причин готовы к длительным судебным разбирательствам и взаимодействиям с институтом судебных приставов. А банки имеют штат работников готовых работать с залоговым имуществом и заниматься взысканием долгов.

Этапы оформления

Выбор гаранта

Принципал, опираясь на собственные представления, выбирает банк-гарант, учитывая пожелания бенефициара. Путей решения несколько, можно:

Работа с документами

Выбрав банк, необходимо запросить перечень документов, необходимых для получения банковской гарантии. Каждое кредитное учреждение составляет собственный перечень.

Рассмотрение заявки

Заключение договора

До момента выдачи гарантии гарант и принципал заключают договор с указанием:

Стоимость банковской гарантии

Выдача банковской гарантии

Гарантия вступает в законную силу с момента ее выдачи одному из участников процесса. Бенефициар получает документ через посредничество принципала или напрямую от банка-гаранта.

Использование банковской гарантии

Требование оплатить гарантию

В случае неисполнения договорных обязательств со стороны принципала, бенефициару достаточно отправить банку-гаранту требование, приложив необходимые документы. Банк обязан произвести оплату вне зависимости от того, что обязательство фактически исполнено или исполнитель утверждает, что оно исполнено.

Действия банка после получения гарантии

После того, как банк получил требование, он:

Возмещение сумм, выплаченных банку по гарантии

Принципал обязан вернуть банку деньги, которые были выплачены бенефициару по гарантии только в том случае, если бенефициаром документы были оформлены верно.

Ответственность бенефициара

В том случае, если бенефициар ввел в заблуждение банк о ненадлежащем исполнении договора принципалом и потребовал заплатить по гарантии, принципал вправе требовать возмещения.

Как проверить в реестре гарантий

Внести информацию о гарантии для госзакупок в информационную базу должен банк, представив принципалу выписку из реестра. Получить доступ и проверить гарантию в электронном реестре банковских гарантий могут исключительно гарант и бенефициар.

Подтверждение банковских гарантий, оформляемых для налоговой или таможенной служб, необходимо запрашивать в указанных ведомствах.

Возврат банковской гарантии

Гарантию не нужно возвращать банку, если:

Если в тексте особо указано о необходимости возврата гарантии в случае истечения срока ее действия, необходимо осуществить возврат документа. Возврат будет означать, что необходимость в гарантии отпала и банк освобожден от обязанности производить по ней оплату.

Обнаружили ошибку? Выделите ее и нажмите Ctrl + Enter.

Источник

Аналитика Публикации

Независимая гарантия вместо банковских гарантий. Что изменилось в этом способе обеспечения

Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?

Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.

Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.

Новые правила о выдаче независимой гарантии

Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Оценка эффективности независимой гарантии в России

Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.

За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

[1] Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).

[2] В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие. И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.

[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375.1 ГК РФ.

Источник